Должная осмотрительность

Как проявить должную осмотрительность?

Доказательством проявления должной степени осмотрительности при выборе контрагента служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, причем обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях определения факта реальности хозяйственной операции. Ее реальность определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком (Постановление АС ДВО от 29.04.2015 N Ф03-1368/2015).

Как указано в Письме ФНС России от 16.03.2015 N ЕД-4-2/4124, заключению сделки предшествует этап выбора поставщиков. Заказчику нужно проверять их юридический статус и деловую репутацию, проявляя тем самым должную осмотрительность.

Юридическое лицо — это организация, которая имеет в собственности имущество, может нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Необходимо удостовериться в правоспособности юридических лиц, являющихся участниками сделок, и надлежащих полномочиях руководителей данных юридических лиц на законных основаниях заключать и подписывать договоры, что влечет правовые последствия. Таким образом, при заключении сделок налогоплательщик должен убедиться в том, что его контрагент соответствует перечисленным условиям.

Меры по установлению надлежащей деловой репутации контрагента по гражданско-правовому договору включают в себя, в частности:

  • получение налогоплательщиком от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, доверенности или иного документа, подтверждающего полномочия представителя на подписание документов от имени контрагента;
  • использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента, проверку факта занесения сведений о контрагенте в Единый государственный реестр юридических лиц. Отсутствие информации о государственной регистрации контрагента в нем — сигнал о неблагонадежности (Письмо Минфина России от 16.02.2015 N 03-01-10/6845).

Однако и наличие выписки из ЕГРЮЛ в отношении какого-либо контрагента подтверждает только факт его государственной регистрации в установленном порядке и не может автоматически являться достаточным или единственным подтверждением должной осмотрительности и осторожности налогоплательщика при выборе контрагента. Также получение учредительных документов не станет достаточным основанием для признания налоговой выгоды общества обоснованной, поскольку данные документы не свидетельствуют о добросовестности контрагентов-налогоплательщиков (Постановление АС ВСО от 26.03.2015 N Ф02-501/2015)

Способы проявления должной осмотрительности

Стандартные рекомендации контролеров о проявлении должной осмотрительности сводятся обычно к проведению таких мероприятий, как получение от контрагента копии свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, проверка факта занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ, использование официальных источников информации, характеризующих деятельность контрагента.

Ниже в качестве образца приводится примерный профиль добросовестного контрагента. Какие-то из перечисленных параметров жесткие, обязательные для исполнения (например, регистрация партнера в ЕГРЮЛ), иные показатели более мягкие, могут не соответствовать контрольным значениям (например, лимит участия в других организациях руководителей и учредителей контрагента). Предложенная методика базируется на нормативных актах, изданных ФНС и Минфином за последние 10 лет.

Примечание. Предложенная технология проверки контрагента в рамках проявления должной осмотрительности сформирована, в частности, на базе следующих нормативных актов: Приказа ФНС России N ММ-3-06/333@; Писем ФНС России о проведении работы в отношении юридических лиц, зарегистрированных до и после 01.08.2016 (от 03.08.2016 N ГД-4-14/14127@ и N ГД-4-14/14126@ соответственно), от 24.06.2016 N ЕД-19-15/104, от 24.07.2015 N ЕД-4-2/13005@, от 16.03.2015 N ЕД-4-2/4124, от 30.11.2012 N ЕД-4-3/20268@, от 11.02.2010 N 3-7-07/84; Писем Минфина России от 12.07.2016 N 03-01-10/41099 и от 17.06.2016 N 03-02-07/1/35452.

Признаки добросовестности контрагента:

I. Проверка контрагента через электронный сервис ФНС «Риски бизнеса: проверь себя и контрагента»

  • Контрагент занесен в ЕГРЮЛ
  • Решений о ликвидации, реорганизации, об уменьшении уставного капитала контрагента не принято
  • Решение о предстоящем исключении контрагента из ЕГРЮЛ отсутствует
  • В состав исполнительных органов контрагента не входят дисквалифицированные лица
  • Адрес контрагента не является адресом массовой регистрации в качестве места нахождения юридических лиц
  • В состав исполнительных органов контрагента не входят лица, в отношении которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке
  • Информация о том, что с контрагентом нельзя связаться по указанному им адресу (месту нахождения), отсутствует
  • Контрагент не имеет долгов по налогам и налоговой отчетности
  • Руководитель контрагента исполняет обязанности руководителя не более чем в пяти юридических лицах
  • Участники контрагента являются таковыми не более чем в десяти юридических лицах

II. Проверка документов контрагента

  • Копии заверенных контрагентом документов (учредительных документов, свидетельства о регистрации в ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, лицензий, приказов о назначении руководителей) подтверждают его юридический статус
  • Подлинность представленных доверенностей, уполномочивающих то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента, сомнений не вызывает
  • Бухгалтерская отчетность подтверждает наличие мощностей для выполнения взятых контрагентом на себя обязательств
  • Численность персонала подтверждает реальность деятельности

III. Анализ открытых источников информации

  • Контрагент имеет работающий сайт
  • В Интернете присутствуют отзывы о работе контрагента
  • Контрагент размещает рекламу в Интернете и СМИ

IV. Сведения о контактах с представителями контрагента

Контакты с сотрудниками контрагента проведены путем видеосвязи, личной встречи

* * *

Вооружившись технологически, налоговые органы подняли проблему должной осмотрительности на более высокий уровень. По всей видимости, налогоплательщикам, чтобы соответствовать новым требованиям, придется провести дополнительные мероприятия. Например, крупным налогоплательщикам, скорее всего, будет выгодно создать программный продукт с базой данных по контрагентам. Прочим налогоплательщикам было бы неплохо иметь досье на крупных и средних поставщиков и зафиксированную локальным актом процедуру проверки контрагентов. Возможно, целесообразнее вести досье контрагентов не в бумажном, а в электронном виде, с сохранением собранной информации в виде электронных копий, отсканированных изображений, скриншотов. По мере публикации новых документов налоговой службой также рекомендуется актуализировать методику проверки контрагента.

Январь 2017 г.

Налоговая ответственность, Налоговые споры

Как проявить должную осмотрительность?

Доказательством проявления должной степени осмотрительности при выборе контрагента служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, причем обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях определения факта реальности хозяйственной операции. Ее реальность определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком (Постановление АС ДВО от 29.04.2015 №Ф03-1368/2015).

Проверять контрагента следует, когда расходы по сделке с ним являются для организации существенными.

Как указано в Письме ФНС России от 16.03.2015 №ЕД-4-2/4124, заключению сделки предшествует этап выбора поставщиков. Заказчику нужно проверять их юридический статус и деловую репутацию, проявляя тем самым должную осмотрительность.

Таким образом, для проявления должной осмотрительности, для проверки контрагента можно сделать следующее:

Проверка на интернет-ресурсе добросовестности контрагента и наличия свидетельств выполнения контрагентом условий будущего договора 1. Получение выписки из ЕГРЮЛ со сведениями о контрагенте (https://service.nalog.ru/vyp)
2. Запрос данных на следующих ресурсах:
  • Сведения о государственной регистрации юридических лиц (https://egrul.nalog.ru)
  • Сведения о лицах, в отношении которых факт невозможности участия (осуществления руководства) в организации установлен (подтвержден) в судебном порядке (https://service.nalog.ru/svl.do)
  • Сведения о юридических лицах, имеющих задолженность по уплате налогов и/или не представляющих налоговую отчетность более года (https://service.nalog.ru/zd.do)
  • Сведения, опубликованные в журнале «Вестник государственной регистрации», о принятых регистрирующими органами решениях о предстоящем исключении недействующих юридических лиц из ЕГРЮЛ (http://www.vestnik-gosreg.ru/publ/fz83/)

Скриншоты с информацией о контрагенте и/или итоговые файлы следует распечатать или сохранить в компьютере. Это поможет вам доказать, что вы действительно проводили проверку контрагента.

Истребование с контрагента учредительных и иных документов, характеризующих его деятельность и связанных с заключением договора Запросить у контрагента следующие документы (заверенные копии) (п. 12 Приложения №2 к Приказу ФНС от 30.05.2007 №ММ-3-06/333@, Письма ФНС от 24.07.2015 №ЕД-4-2/13005@, от 16.03.2015 №ЕД-4-2/4124, от 11.02.2010 №3-7-07/84, Минфина от 16.10.2015 №03-02-07/1/59422, от 06.07.2009 №03-02-07/1-340):
  • устав организации;
  • свидетельство о государственной регистрации организации;
  • свидетельство о постановке организации на учет в налоговом органе по месту ее нахождения;
  • решение об избрании (назначении) руководителя организации;
  • вторую и третью страницы паспорта руководителя организации. Действительность паспорта можно проверить по его серии и номеру, воспользовавшись сервисом «Проверка по списку недействительных российских паспортов» на сайте ФМС (https://services.fms.gov.ru/info-service.htm?sid=2000);
  • лицензию, если сделка заключается с контрагентом в рамках лицензируемой деятельности. Кроме того, информацию о лицензиях, выданных контрагенту, можно проверить на сайтах лицензирующих органов;
  • бухгалтерскую отчетность за год, предшествующий году заключения сделки. Данные бухгалтерской отчетности организации за любой период также можно бесплатно получить в Росстате (при условии, что организация представляет бухотчетность в органы статистики). Для этого нужно направить в любой территориальный орган статистики запрос по утвержденной форме (п. п. 4, 12, 18, 21 Регламента Росстата).

Электронные и бумажные документы

Документы могут иметь одну из двух форм – бумажную или электронную.

Документы, составленные на бумаге, представляют в ИФНС в виде заверенных копий (п. 2 ст. 93 НК РФ). Это могут быть:

  • бумажные копии;
  • электронные образы.

В частности, если в вашей подборке есть многостраничные документы, у вас два варианта:

  • отдельно заверить каждую страницу документа;
  • прошить и пронумеровать документ и заверить всю подшивку, но ее объем не должен превышать 150 листов (письма Минфина от 29.10.2015 № 03-02-РЗ/62336, от 07.08.2014 № 03-02-РЗ/39142, ФНС от 13.09.2012 № АС-4-2/ (п. 21)).
Код Вид документа
0924K Счет-фактура
1665 Товарно-транспортная накладная
2181 Акт приемки-передачи работ (услуг)
2215 Грузовая таможенная декларация/транзитная декларация
2216 Добавочный лист к грузовой таможенной декларации/транзитной декларации
2330 Спецификация (калькуляция, расчет) цены (стоимости)
2234 Товарная накладная (Торг-12)
2745 Дополнение к договору
2766 Договор (соглашение, контракт)
2772 Корректировочный счет-фактура
2799 Отчет НИОКР

Имя файла со скан-копией должно содержать присвоенный документу код, сам файл – иметь расширение tif, pdf, jpg или pgn. При этом передать в инспекцию нужно структурированную информацию, содержащую не только сам файл сканированного документа, но и:

  • имя файла;
  • дату и номер сканированного документа;
  • сумму денежной оценки операции и сумму налога;
  • реквизиты документа-основания;
  • роль участников сделки и их идентификаторы (таблицы 4.9, 4.10, 4.13, 4.17, 4.18 Формата).

Обратите внимание

Инспекция не вправе истребовать документы, копии которых вы ранее представляли в ИФНС для камеральной или выездной проверки, если, конечно, ИФНС не утратила их в результате форс-мажора (наводнения, пожара и т. п.)) (п. 5 ст. 93 НК РФ, письмо ФНС от 04.12.2015 № ЕД-16-2/304 (п. 2)).

  • счет-фактура, в том числе корректировочный, УПД, журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур, книга покупок и книга продаж, в том числе дополнительные листы к ним;
  • товарная накладная (ТОРГ-12) и акт приемки-сдачи работ (услуг);
  • документ о передаче товаров при торговых операциях и документ о передаче результатов работ.

Если электронные документы, которые вам нужно направить в инспекцию, составлены не по утвержденному ФНС формату, тогда их нужно распечатать и отправить в ИФНС в бумажном виде. Такие «копии» заверяются в том же порядке, что и копии бумажных документов с добавлением отметки о подписании документа квалифицированной электронной подписью (письмо ФНС от 09.09.2015 № СА-4-7/15871).

В любом случае представляемые в ИФНС документы нужно сопроводить описью:

  • в двух экземплярах в свободной форме, если представляете документы лично;
  • в двух экземплярах по форме 107, если представляете документы по почте;
  • по формату, утвержденному приказом ФНС от 29.06.2012 № ММВ-7-6/, если направляете документы по ТКС.

Налоговый эксперт Оксана Доброва

Практическая бухгалтерия

Данная статья опубликована в закрытом разделе портала «Практическая бухгалтерия». Конкретные бухгалтерские вопросы с примерами решений и экспертными мнениями — максимум полезной и нужной информации на одном портале. Получите доступ >>

Вот онлайн — порталы, которыми я рекомендую пользоваться при проверке контрагента!

Анализируя возможность работы с тем или иным партнером воспользуйтесь:

  • https://pb.nalog.ru/ — сервис «Прозрачный бизнес», проверяется текущий статус контрагента, его система налогообложения, сохраняется выписка из ЕГРЮЛ/ЕГРНИП
  • https://service.nalog.ru/svl.do — проверяется отсутствие сведений о дисквалифицированных руководителях и владельцах компаний
  • http://fssprus.ru/iss/ — сервис Службы судебных приставов, проверяется наличие исполнительных листов.
  • http://kad.arbitr.ru/ — проверяются сведения об участии контрагента в арбитражных процессах
  • https://www.vestnik-gosreg.ru/ -проверяется информация о недействующих юридических лицах и компаниях, находящихся в той или иной стадии ликвидации.
  • http://services.fms.gov.ru/info-service.htm?sid=2000 — проверяется информация о действительности  паспорта руководителя/владельца компании
  • https://service.nalog.ru/bi.do — сведения о наличии блокировки счетов компании со стороны ФНС (наличие неоплаченных налогов или несданной отчетности)

В «личное дело» нового партнера, вместе с договором, складывайте для хранения распечатки из официальных вышеприведенных источников.

Внимание, будьте аккуратней!

1.  Запомните, что никакие распечатки из коммерческих систем не смогут доказать, что вы осторожно и взвешенно подошли к выбору кандидата. Суды такие доказательства не принимают и вот почему

Как известно, все коммерческие системы берут сведения из официальных источников. Данные могут быть искажены, урезаны, не обновлены. Ответственность за неверные сведения коммерческие системы не несут. Технический сбой и все! Поэтому, пользуйтесь и фиксируйте в «личном деле» скриншоты и документы только с официальных сайтов государственных служб.

2

Помните, проявлять осторожность в выборе контрагента надо не по формальным признакам! Многие бизнесмены считают, что достаточно запросить копии учредительных документов, свидетельства о гос. регистрации и выписку из ЕГРЮЛ и все будет в шоколаде! Такой подход — это утопия

Арбитражная практика это подтверждает:

  • АС Краснодарского края по делу А32-2566/2016;
  • АС г. Москвы по делу А40-112921/16-20-966.

Мало формального сбора доказательств, требуется выполнять и иные проверочные действия. Пропишите их в своем внутреннем нормативном акте и следуйте ему. Только так вы защитите свое дело от штрафов и доначислений!

Ответ для банка о причинах выбора контрагента

Близким по содержанию окажется и ответ банку, запрашивающему информацию в рамках требований закона № 115-ФЗ. В дополнение к обоснованию выбора определенного контрагента здесь может потребоваться еще и аргументация условий заключения конкретной сделки.

Поскольку банкам грозит достаточно серьезная ответственность за непринятие мер по противодействию легализации доходов, получаемых преступным путем, они могут ориентироваться на любые (не только приведенные в числе обязательных) признаки, делающие сделку подозрительной (Методические рекомендации, прилагаемые к письму Банка России от 13.07.2005 № 99-Т). По этой причине запрос от банка может поступить в отношении любой сделки с любым из контрагентов и потребовать максимально полного документального обоснования.

Игнорировать запрос кредитной организации о предоставлении документов не стоит. Это может стать для банка основанием для непроведения вызвавшей у него сомнение операции (п. 11 ст. 7 закона № 115-ФЗ).

Понятие должной осмотрительности

Считается очевидным, что стороны гражданских отношений проявляют должную осмотрительность, поскольку это соответствует их интересам. На такой факт прямо указывается в п. 5 ст. 10 ГК РФ: добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Тем не менее судам пришлось исследовать проблему должной осмотрительности с позиции участия в хозяйственных отношениях фирм-«однодневок» <1>.

<1> Под фирмой-«однодневкой» в самом общем смысле понимается юридическое лицо, не обладающее фактической самостоятельностью, созданное без цели ведения предпринимательской деятельности, как правило, не представляющее налоговую отчетность, зарегистрированное по адресу массовой регистрации и т.д. (Письмо ФНС России от 11.02.2010 N 3-7-07/84 (далее — Письмо N 3-7-07/84)).

В судьбоносном, впервые вводящем в оборот термины, определяющие умышленность налоговых нарушений, Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее — Постановление N 53) Суд следующим образом сформулировал свою позицию. Факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности (выделено нами. — Прим

авт.) и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

С тех пор финансовые органы выпустили значительное количество документов с рекомендациями по проявлению должной осмотрительности, главный из которых — Приказ ФНС России от 30.05.2007 N ММ-3-06/333@ «Об утверждении Концепции системы планирования выездных налоговых проверок» (далее — Приказ N ММ-3-06/333@). В нем описываются признаки всякого рода схем, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды. Ниже мы более подробно разберем заслуживающие внимания (в свете проблемы должной осмотрительности) положения Приказа N ММ-3-06/333@.

Представляет интерес также Письмо Минфина России от 10.04.2009 N 03-02-07/1-177, в котором указано, что с целью подтверждения своей добросовестности налогоплательщик может принять при заключении сделок с контрагентами следующие меры:

  • получить от контрагента копию свидетельства о постановке на учет в налоговом органе;
  • проверить факт занесения сведений о контрагенте в ЕГРЮЛ;
  • получить доверенность или другой документ, уполномочивающий то или иное лицо подписывать документы от лица контрагента;
  • использовать официальные источники информации, характеризующие деятельность контрагента.

В Письме N 3-7-07/84 достаточно подробно проанализирована история становления понятийного аппарата, описывающего недобросовестность налогоплательщика. Кроме этого, в данном Письме налоговики рекомендуют налогоплательщикам в целях проявления должной осмотрительности получать от своих контрагентов копии учредительных документов, свидетельства о регистрации в ЕГРЮЛ, свидетельства о постановке на учет в налоговом органе, лицензий, приказов, подтверждающих право руководителя подписывать документы, информацию о том, не привлекался ли руководитель к налоговой или административной ответственности.

Для изучения проблемы недобросовестности целесообразно также ознакомиться с Письмами Минфина России от 03.08.2012 N 03-02-07/1-197, от 26.08.2013 N 03-02-07/1/35024, от 29.11.2013 N 03-02-07/1/51753. Из числа последних по дате выхода документов заслуживает внимания Письмо ФНС России от 24.07.2015 N ЕД-4-2/13005@.

Если проецировать проблему должной осмотрительности на автономные учреждения, можно выделить три критических области:

  1. закупки (возникновение безнадежной дебиторской задолженности);
  2. налоговая отчетность (неправомерное возмещение НДС по счетам-фактурам фирм-«однодневок»);
  3. налоговые платежи (оплата налогов через проблемные банки со списанием средств с расчетного счета АУ, но без зачисления соответствующих сумм в бюджет).

Зачем надо проверять поставщика до сделки?

На мой взгляд, осторожность в выборе поставщика, осуществленная до начала взаимоотношений помогает минимизировать:

  1. Банковские риски;
  2. Налоговые риски;
  3. Предпринимательские риски.

Банковские риски связаны с возможностью получения «Отказов в проведении операций». Если поставщик не является благонадежным с точки зрения банков, то, совершая для него платеж, вполне реально получить запись в «черном списке» N 639-П. Это плохо сказывается на бизнесе, так как приводит к дополнительным потерям и блокировкам банковских счетов.

Налоговые риски связаны с тем, что совершая операции с неблагонадежным партнером можно лишиться и расходов, уменьшающих налоговую базу и НДС. Кроме того, придется заплатить пени и штрафы. В случае невозможности погасить свои налоговые обязательства возможно привлечение к субсидиарной ответственности.

Предпринимательские риски всегда связаны с тем, что доверяя тому, кто этого доверия не заслуживает, можно лишиться имущества

Оценивая возможность заключения контракта, нужно обратить внимание на платежеспособность претендента, и возможность выполнить свои обязательства по договору.
Многих из вышеперечисленных рисков есть возможность избежать, если ответственно выбирать того с кем вести бизнес. Прекрасные ценовые качества сделки – это не главный признак благополучной сделки

Надо думать о ее дальнейших последствиях и понимать все риски.

Оцените статью
Рейтинг автора
5
Материал подготовил
Андрей Измаилов
Наш эксперт
Написано статей
116
Добавить комментарий