Статья 6. недобросовестная реклама. недобросовестной является реклама, которая:

2.2. Позитивная сравнительная реклама

Цель
уравнивающей сравнительной рекламы заключается в том, чтобы в самой
привлекательной форме представить преимущества собственных продуктов ради
увеличения их сбыта, используя при этом достижения других производителей-конкурентов.

Перенесение 
на  собственный продукт чужих достижений может происходить и более или менее
завуалированной форме. Конкурент может использовать прямое сравнение с
престижным товарным знаком (брендом) другого производителя для рекламы своих собственных
товаров с намерением перенести на них престиж общеизвестного знака или же
использовать чужой знак, сопроводив его выражениями «по моде­ли», «по типу» и
др.

В
качестве иллюстрации недобросовестных дейст­вий при распространении
сравнительной рекламы можно привести следующее дело, рассмотренное Го­сударственным
антимонопольным комитетом Рос­сии.

В
ГАК России обратилось ООО «МАРС» (извест­ный производитель мороженого «
DOVE», «MARS», «SNICKERS», «BOUNTY») с жалобой
на неправо­мерные действия конкурента — самарской фабрики мороженого «САМ-ПО».
В результате рассмотрения указанного обращения было установлено следующее:
фабрика «САМ-ПО» в распространяемой на радио и в печатных СМИ рекламе допускала
некорректные сравнения с товарами ООО «МАРС», утверждая, что «мороженое
«САМ-ПО» класса «
DOVE», «MARS», «SNICKERS», «BOUNTY», только гораз­до вкуснее и дешевле!» или что
«продукция фабри­ки «САМ-ПО» стоит в одном ряду с «
DOVE», «MARS», «SNICKERS», «BOUNTY» и
отличается лишь ценой. Она значительно ниже: вы платите толь­ко за мороженое,
не оплачивая тяжелый труд тамо­женников, перевозчиков и посредников». На требо­вания
ГАК России представители фабрики не только не смогли документально подтвердить
достоверность приводимых в своей рекламе сравнений, но и заяви­ли, что на
практике сравнительный анализ качества мороженого фабрики «САМ-ПО» и компании
«МАРС» вообще не проводился.

По
результатам рассмотрения данного дела самар­ская фабрика мороженого «САМ-ПО»
была призна­на нарушившей статью 6 Федерального закона «О рекламе» и во
исполнение предписания ГАК Рос­сии о прекращении указанного нарушения рекламно­го
законодательства расторгла договоры на дальней­шее распространение своей
рекламы подобного содержания.

3.
НЕДОСТОВЕРНАЯ РЕКЛАМА

В
соответствии со статьей 7 Федерального закона «О рекламе» недостоверной
является реклама, в которой присутствуют не соответствующие действительности
сведения в отношении:


товаров (например, стоимости (цены) товара на момент распространения рекламы и
дополнительных условий оплаты, потребительских свойств товаров, наличия товаров
на рынке и условий их приобретения и т.д.);


самого рекламодателя;


правомочий рекламодателя (например, наличия прав на использование в рекламе
Государственных символов, исключительных прав на использование ре­зультатов
интеллектуальной деятельности и прирав­ненных к ним средств индивидуализации
юридических лиц, товаров, работ, услуг);

—  
обязательств рекламодателя
(например, о ка­ких-либо гарантиях потребителям рекламируемых то­варов).

Очевидно,
что понятие недостоверной рекламы ог­раничивается ложными утверждениями,
которые мо­гут создать неверное представление у потребителей относительно
рекламируемого товара или услуги. Это, в свою очередь, может привести к
серьезным по­следствиям и нанести вред как здоровью, так и иму­ществу граждан
или юридических лиц.

Например:
Федеральным антимонопольным органом было рассмотрено дело о нарушении АО
«Мультилок» Фе­дерального закона «О рекламе». При прочтении рекламы компании
«Мультилок» потребитель вполне мог поверить в правдивость утверждений
рекламодателя о том, что замок «
MUL-T-LOK» гарантирует от любого распила (это заявле­ние на
деле оказалось недостоверным), и приобрести товар, не отвечающий его
пожеланиям.

Еще
один пример: некий потребитель обратился в Анти­монопольный комитет за
консультацией о том, как лучше представить свою позицию в суде. Суть дела
состояла в сле­дующем: потребитель приобрел в соответствии с рекламными
обещаниями противоугонное средство «Клиффорд» для сво­его автомобиля. Несмотря
на это, автомобиль был вскоре уг­нан. Теперь потребитель намерен обратиться в
суд о взыска­нии с виновных понесенного ущерба и о возмещении причи­ненного
морального вреда. Свои требования он аргументиру­ет тем, что в распространяемой
рекламе противоугонного средства «Клиффорд» содержалось утверждение: «Клиффорд
— 100-процентная гарантия от угона».

История вопроса

Рассматриваемая проблема имеет давнюю историю. Так, в первоначальной редакции Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» <1> в ст. 10 в качестве одной из форм недобросовестной конкуренции упоминалось некорректное сравнение хозяйствующим субъектом в процессе его рекламной деятельности производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов. Затем упоминание о рекламе из текста этой статьи было изъято <2> и больше не появлялось вплоть до отмены этой нормы в 2006 г.

<1> Далее — Закон о конкуренции 1991 г. С изменениями и дополнениями действовал до 26 октября 2006 г.<2> См.: п. 11 ст. 1 Федерального закона от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках».

При этом ст. 6 Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ «О рекламе» <1> также устанавливала запрет на недобросовестную рекламу, диспозиция этой статьи практически не отличалась от современной.

<1> Далее — Закон о рекламе 1995 г.

КС РФ <1> сделал попытку определить соотношение антимонопольного и рекламного законодательства, сославшись на корреляцию их целей (одна из целей действовавших тогда законов состояла в защите от недобросовестной конкуренции в области рекламы). Он высказался в пользу того, что нормы законодательства о рекламе, касающиеся запрета на недобросовестную, недостоверную, заведомо ложную рекламу товаров и услуг, развивают положение Закона о конкуренции 1991 г. (ведение конкурентной борьбы незаконными методами, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара, некорректные сравнения и т.п.) и реализуют положения Конституции РФ (ст. ст. 8 и 34) о запрете недобросовестной конкуренции. Тем самым был подтвержден статус общего Закона о конкуренции 1991 г. по отношению к специальному и, соответственно, имеющему приоритет Закону о рекламе 1995 г. В последующих решениях КС РФ такое соотношение не подвергалось сомнению.

<1> См.: п. 3 Постановления КС РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П «По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона «О рекламе».

Однако в связи с принятием в 2006 г. нового Закона о рекламе, а также Закона о защите конкуренции эта проблема возникла вновь. Особую актуальность ей придает тот факт, что в Законе о рекламе появилось положение, по которому недобросовестная реклама может быть актом недобросовестной конкуренции <1>.

<1> См.: п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе.

Classmates.com


Некоторые из нас заканчивают среднюю школу и предпочитают забыть о ней, как о страшном сне. Но есть много людей, которые с удовольствием вспоминают «школьные годы чудесные» и мечтают снова присоединиться к старым приятелям прошлых дней. Именно на таких чувствах и сыграл стартап Classmates.com, который сосредоточился на поиске бывших одноклассников.

В 2008 году против Classmates.com был возбужден иск за привлечение людей к платной подписке. Ресурс сообщал своим пользователям, что их искали бывшие одноклассники. Но чтобы «повидаться» с ними виртуально сперва нужно было заплатить 15 долларов за премиум-версию аккаунта. В конце концов, Classmates.com согласился заплатить 9,5 миллиона долларов пользователям, хотя и отказался признавать себя виновным в любых нарушениях закона.

Виды недобросовестной рекламы

Различают несколько видов недобросовестной рекламы:

  1. зонтичная и порочащая;
  2. некорректное сравнение;
  3. копирование;
  4. недостоверные сведения;
  5. скрытая и неэтичная;

Самой изощренной формой информационного продвижения является зонтичная реклама. Запрещенные товары и услуги рекламируются под видом другого товара или схожего товарного знака. Покупателя водят в заблуждение, и он ассоциирует товар с тем, который запрещен для продвижения. Такой способ используют производители алкоголя и табака, поскольку реклама данных продуктов запрещена.

В порочащей рекламе под сомнение ставится авторитет, честность или доброжелательность личностей. При этом это могут быть любые контрагенты, конкуренты и потребители, которые не пользуются услугами компании. Такие действия оскорбительными и запрещены законом. Предусмотрены штрафные санкции к нарушителю.

Если говорить о некорректном сравнении, то достаточно большая часть рекламы содержит сравнение. И существенная доля такой рекламы находится под запретом. Сравнение должно быть корректным, информация в рекламе должна быть точной. Но многие PR-специалисты в погоне за лидерство используют все возможные способы, в том числе и запрещенные. Если действовать в рамках закона, то придется побороться, особенно, если качество товаров схожее с конкурирующими аналогами на рынке. Есть вариант – провести запоминающую и креативную рекламную кампанию, но она требует значительных вложений. Поэтому в целях экономии средств, пиарщики и идут на нарушение. Самые «умные» придумывают косвенные способы сравнения. Они снижаю авторитет остальных производителей, но при этом происходит обход требований закона и ФАС.

Различают два вида копирования: плагиат и клонирование. В первом случае происходит точное воспроизведение имеющего материала. Во втором случае производитель копирует сам себя (клонирует свой прошлый успех). Плагиат плох тем, что за нарушение авторских прав полагает нести ответственность. А клонирование может не дать ожидаемых результатов, если ориентироваться на прошлые заслуги и успехи.

Реклама может быть недобросовестной, если она предоставляет непроверенные или сомнительные данные о товаре. Закон устанавливает запрет на некорректную информацию (о цене, сроках гарантии, о наличии продукции в необходимом количестве и в определенном месте, тонкостях использования или эксплуатации, технологиях производства и т.д.).

Запрещены любые попытки прорекламировать товар потребителям незаметно. В рекламе должен быть четко обозначен позиционируемый товар. Законом запрещены также любые попытки косвенного убеждения покупателя в необходимости товара. Также законом запрещена реклама, где присутствует расизм, нацизм, унизительные и оскорбительные высказывания.

Использование недостоверных сведений

Необязательно, чтобы недостоверность сведений была сразу очевидна потребителям. Это могут быть не соответствующие действительности сведения о статусе компании или ее услугах. Например, указание на то, что компания является государственной, а ее услуги тарифицируются по себестоимости (решение Арбитражного суда Ярославской области от 22 мая 2017 г. по делу № А82-861/2017).

Иногда ФАС России, проверяя спорную рекламу, даже производит специальные расчеты, чтобы сделать вывод о недостоверности сведений. Это коснулось, например, рекламного утверждения «Зарплатная карта +10% к зарплате. Начисляем 5% на остаток по счету каждый месяц и бонусы 5% с покупок!». Подробной информации, раскрывающей порядок и условия получения 10% к заработной плате, как пояснило ведомство, компания, предоставляющая услуги, не раскрыла. Рекламное утверждение было признано недостоверным исходя из рассуждений ФАС России о возможных путях получения бонусов. Служба указала, что одна и та же сумма денег (сумма заработной платы) не может храниться на счету карты и одновременно тратиться на оплату товаров, значит, максимальный размер дохода не может составить 10% к зарплате ни при каком сочетании условий. Ведомство вычислило, что максимум, который может получить клиент зарплатной карты, составляет 5% к зарплате, и то если вся сумма полученной на карту зарплаты никак не расходуется в течение года – тогда на нее начисляется 5% годовых, либо вся сумма полученной зарплаты тратится на определенные товары и клиент получает 5% в виде бонуса со всех покупок (решение ФАС России от 11 сентября 2017 г. № АК/63404/17).

Раскрытие полной информации – важный элемент достоверности, особенно если речь идет о рекламных акциях. Одна из компаний оставила за собой право формировать открытый перечень исключений из правил акции, использовав словосочетание «и так далее». Суть рекламной акции сводилась к принципу «нашли дешевле? Снизим цену». Покупатель действительно нашел аналогичный продаваемому товар у компании-конкурента, и в подтверждение более низкой цены представил товарный и кассовый чеки. Но магазин, проводящий акцию, заявил, что у него отсутствовали основания доверять представленным чекам, так как на сайте конкурента содержалась иная информация о цене товара. Суд решил, что чек имеет большую юридическую силу, чем сведения с сайта, а действия компании были направлены на изыскание любого способа отказать потребителю в применении условий рекламируемой акции (постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 сентября 2017 г. № Ф05-13544/17 по делу № А40-240073/2016). Отдельно суд подчеркнул, что размещаемая реклама не должна обманывать ожидания покупателей, а использование в ее тексте слов «и так далее» является недопустимым, поскольку может повлечь произвольное ущемление прав потребителя.

Отметим при этом, что размещение подробной информации о товаре или услуги не в рекламном объявлении непосредственно, а по гиперссылке, указанной в нем, нарушением не считается (постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 15 сентября 2017 г. № Ф06-23801/17 по делу № А65-24982/2016). Речь идет об объявлениях, размещенных в Интернете.

Определенные трудности могут возникнуть при создании рекламы лекарственных средств. По закону она не должна гарантировать положительное действие объекта рекламирования, его безопасность, эффективность и отсутствие побочных действий (). Спорным в связи с этим является использование слов «быстро» и «долго» – когда речь идет о действии препарата. Например, ФАС России решила, что утверждение «быстро устраняет изжогу» в конкретной рекламе не было основано на принципах доказательной медицины. И хотя в рекламном ролике было указано конкретное время действия – 3-5 минут, служба сочла такой подход формальным. Дело в том, что текст сноски с указанием на время действия был выполнен мелким нечитаемым шрифтом, размещенным на 1/100 площади кадра, и демонстрировался в рекламном ролике в течение трех секунд (постановление ФАС России от 15 июня 2017 г. № АК/40225/17).

Не исключено, впрочем, что в будущем использование в рекламе лекарственных средств слов «быстро» и «долго» будет регламентировано. В конце сентября текущего года заместитель руководителя ФАС России Андрей Кашеваров заявил, что необходимо выработать общие стандарты использования этих слов, которым должны следовать сообщества фармацевтической индустрии и рекламной отрасли, чтобы у потребителей не создавалось впечатление о гарантии излечения. Соответствующая информация была размещена на официальном сайте ведомства (http://fas.gov.ru/press-center/news/detail.html?id=51789).

Возможное решение проблемы

Возвращаясь к соотношению понятий «недобросовестная конкуренция» и «недобросовестная реклама», следует отметить, что эту проблему должны были решить еще в 2012 г. Тогда Пленум ВАС РФ принял Постановление <1>, посвященное рассмотрению споров о нарушении Закона о рекламе.

<1> Постановление Пленума ВАС РФ от 8 октября 2012 г. N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе».

Согласно п. 7 этого документа при разграничении сферы применения Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции судам следует исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная ст. 14.3, а не ст. 14.33 КоАП РФ (недобросовестная конкуренция).

Эта позиция получила развитие в письме ФАС России <1>: если информация содержит не соответствующие действительности сведения, некорректное сравнение, вводит потребителей в заблуждение, распространяется исключительно в рекламе, то она подлежит оценке на предмет соответствия законодательству о рекламе; если же она распространяется как в рекламе, так и иными способами при введении товара в оборот — подлежит оценке на предмет соответствия антимонопольному законодательству (в части недобросовестной конкуренции).

<1> См.: письмо ФАС России от 25 июня 2014 г. N АК/25319/14.

Иными словами, для устранения коллизии предлагается применять нормы Закона о рекламе как специальные по отношению к общим нормам Закона о защите конкуренции.

В целом соглашаясь с таким подходом, стоит отметить, что у него есть ряд недостатков, кроме уже упомянутых. Во-первых, указанное соотношение правовых норм обычно используется законодателем в рамках одной главы или статьи общего законодательного акта (например, ст. ст. 168 и 173 ГК РФ). Однако в нашем случае федеральные законы различаются по форме и содержанию. Во-вторых, с точки зрения формальной логики понятие «ненадлежащая реклама» нельзя рассматривать как видовое (специальное) по отношению к родовому (общему) понятию «недобросовестная конкуренция», поскольку первое не содержит всех признаков, присущих второму <1>. Так, для состава ненадлежащей рекламы не требуется устанавливать конкурентные отношения между потерпевшим и виновным хозяйствующими субъектами (для состава недобросовестной конкуренции этот признак обязательный).

<1> См.: Кондаков Н.И. Введение в логику. М., 1967. С. 49.

Кроме того, в этих составах различные элементы. Если применительно к ненадлежащей рекламе можно говорить об информации, то недобросовестная конкуренция — это действие. Ненадлежащая реклама может противоречить только законодательству, а недобросовестная конкуренция противоречит (помимо законодательства) обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости.

Но даже данные ФАС России разъяснения не внесли единство в судебную практику. В одном из недавних дел УФАС привлекло сеть супермаркетов к ответственности в связи с нарушением Закона о защите конкуренции за ненадлежащую рекламу шоколада в СМИ <1>. При этом очевидно, что в данном случае было необходимо применять положения Закона о рекламе.

<1> См.: Постановление ФАС МО от 30 июля 2014 г. по делу N А40-181396/13.

Отметим, что в настоящее время Госдума рассматривает разработанный ФАС России законопроект <1>. В ст. 14 Закона о защите конкуренции предлагается закрепить положение о том, что к действиям хозяйствующего субъекта (группы лиц), признаваемым настоящим Законом недобросовестной конкуренцией, которые совершены только путем распространения рекламы, подлежат применению требования законодательства о рекламе.

<1> http://asozd2.duma.gov.ru/main.nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=602468-6&02

Однако представляется, что для решения коллизии этих изменений недостаточно. Необходимо также исключить из ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе нормы о том, что недобросовестная реклама может быть актом недобросовестной конкуренции.

Комментарии к статье 5 закона о рекламе, судебная практика применения:

В пп. 9, 28, 29, 31 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» содержатся следующие разъяснения:

Какая реклама признается недостоверной?

При рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов «лучший», «первый», «номер один», должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Является недостоверной реклама, содержащая некорректные сравнения

Согласно пункту 1 части 2 статьи 5 Закона о рекламе реклама, содержащая некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной.

При анализе информации, содержащейся в рекламе, судам необходимо иметь в виду, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся.

Суды должны учитывать, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства.

Поэтому реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов.

Является недостоверной реклама, содержащая не соответствующие действительности сведения об исключительных правах

Согласно пункту 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица или товара.

В силу требований статьи 1484 ГК РФ к действиям по осуществлению исключительного права на товарный знак относится в том числе размещение товарного знака в предложениях о продаже товаров (выполнении работ, оказании услуг), а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе.

При применении указанных норм судам следует исходить из того, что использование товарного знака товара, правомерно введенного в гражданский оборот, возможно и другими лицами в рекламе своей торговой деятельности по реализации данного товара.

В то же время отсутствие разрешения правообладателя на использование товарного знака, индивидуализирующего товар, само по себе не влечет признания недостоверной рекламы услуг, оказываемых в отношении этого товара, если потребитель воспринимает такую рекламу как рекламу независимого услугодателя.

Ненадлежащей является реклама, искажающая смысл или вводящая в заблуждение

Если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу того, что она не содержит части существенной информации о рекламируемом товаре, условиях его приобретения или использования (часть 7 статьи 5 Закона о рекламе).

Оцените статью
Рейтинг автора
5
Материал подготовил
Андрей Измаилов
Наш эксперт
Написано статей
116
Добавить комментарий